Parafrasando il titolo del Congresso di Md, un interrogativo va posto: quale è e quale potrebbe o dovrebbe essere "la forza dei diritti" in Europa.
In Italia, e in generale negli ordinamenti nazionali, la forza dei diritti si misura essenzialmente da un lato con l’esistenza di principi costituzionali intangibili, solennemente proclamati, dall’altro con la concreta attuazione di tali principi.
Per la realizzazione concreta dei principi e quindi dei diritti la prima condizione è che i principi costituzionali siano direttamente vincolanti, quindi precettivi e non meramente programmatici. In Italia, come è noto, nei primi decenni dopo la Costituzione si impose la teoria, inventata dalla Corte di cassazione, che i principi costituzionali, in particolare quello di eguaglianza, fossero meramente programmatici e richiedessero quindi leggi ordinarie di applicazione.

La seconda condizione è che i diritti fondamentali non incontrino limiti se non in rapporto ad analoghi o prevalenti diritti altrui o in rapporto ad una prevalente funzione sociale (vedi nella nostra Costituzione i limiti imposti al diritto di proprietà e di impresa).

La terza condizione è, ovviamente, l’azionabilità dei diritti, e cioè l’esistenza di una giurisdizione che possa imporre il rispetto del diritto negato o violato. A sua volta la giurisdizione, per essere effettiva, deve avere alcuni requisiti:

1. deve essere amministrata da giudici indipendenti;
2. deve avere strumenti processuali idonei;
3. deve avere organizzazione, personale e strutture che ne garantiscano un efficiente funzionamento in tempi rapidi.

Si può affermare che in linea di massima in Italia ricorrono oggi le prime due condizioni (anche se nuovi diritti andrebbero aggiunti al catalogo costituzionale), mentre difetta fortemente la terza, soprattutto con riferimento al requisito dell’organizzazione.

E in Europa tali condizioni ricorrono o ricorreranno dopo la conclusione dei lavori della Convenzione?

Con riferimento alla prima condizione, e cioè l’esistenza di principi costituzionali precettivi e quindi di diritti direttamente realizzabili, il lavoro della Convenzione è certamente fondamentale.
Fino ad alcuni anni fa, almeno fino al Trattato di Amsterdam, si affermava che l’unica norma costituzionale dell’Unione europea riguardava lo "sviluppo delle attività economiche" da svolgersi secondo il "principio di un economia di mercato aperta ed in libera concorrenza".

Corretta o meno che fosse questa affermazione, è indubbio che i diritti fondamentali, pur richiamati nelle norme comunitarie, erano suscettibili di restrizioni dettate dall’interesse dell’economia di mercato, restrizioni che potevano coinvolgere anche diritti fondamentali garantiti dalle costituzioni dei singoli Stati, dovendo essere esercitate "entro l’ambito della struttura e delle finalità della Comunità" (vedi la nota sentenza del 1970 della Corte di Giustizia, Internationale Handelsgesellschaft) o delle "finalità di interesse generale perseguite dalla Comunità", pur con il limite della necessità di salvaguardare la "sostanza di tali diritti" (Corte di giustizia, n. 5/88 Wachauf).

Il Trattato di Amsterdam ha parzialmente corretto il tiro, richiamando la Comunità al rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo e al principio di non discriminazione, e le pi recenti direttive comunitarie e decisioni della Corte di giustizia sembrano confermare tale tendenza.

Ma è soprattutto con l’approvazione a Nizza della Carta dei diritti fondamentali che si è fatto un importante passo avanti. Il mancato inserimento della "Carta" nei trattati non ha impedito, come è noto, l’applicazione dei principi contenuti nella Carta, come fondamentali criteri interpretativi delle disposizioni comunitarie. E’ essenziale, tuttavia, che i lavori dell’attuale Convenzione si concludano con l’inserimento della Carta nei trattati per dare diretta efficacia vincolante sul piano costituzionale alle norme in questione. Sono confortanti al riguardo le conclusioni del II gruppo di lavoro, dove si legge (pag. 2) che "tutti i membri del Gruppo hanno espresso una posizione di decisa approvazione sull’incorporazione della Carta secondo modalità che conferiscano a quest’ultima carattere giuridicamente vincolante e status costituzionale". Inoltre la maggioranza dei componenti del gruppo ha sostenuto l’incorporazione del testo degli articoli della Carta all’inizio del trattato costituzionale.
Le conclusioni del gruppo II, tuttavia, hanno creato preoccupazioni con riguardo alla prospettata distinzione tra principi e diritti, soprattutto con riguardo ai diritti sociali, il che ci riporta al problema della verifica della condizione dell’esistenza di principi costituzionali immediatamente precettivi.
Si legge, infatti, nelle conclusioni: "Il Gruppo sottolinea l’importanza della distinzione tra "diritti" e "principi", concetto che ha costituito un elemento importante - già enunciato nel preambolo e nell’articolo 51, paragrafo 1 della Carta - del consenso raggiunto dalla precedente Convenzione. Per ribadire tale distinzione, rafforzando nel contempo la certezza del diritto nella prospettiva di una Carta giuridicamente vincolante dotata di status costituzionale, la grande maggioranza del Gruppo propone una disposizione generale supplementare (cfr. articolo 51, paragrafo 5 riportato nell’allegato) che includa il concetto di "principi", che ha caratterizzato i lavori della precedente Convenzione ed è stato ricordato nelle discussioni del Gruppo dai membri della Convenzione; due membri hanno riserve sulla proposta. In base a tale concetto, i principi divergono dai diritti soggettivi.
Essi devono essere "rispettati" (Articolo 51, paragrafo 1) e la loro attuazione può richiedere atti legislativi o esecutivi; di conseguenza, essi diventano significativi per gli organi giurisdizionali quando detti atti sono interpretati o riveduti. Ciò è coerente sia con la giurisprudenza della Corte di giustizia sia con l’approccio dei sistemi costituzionali degli Stati membri ai "principi", in particolare nel campo del diritto sociale".

Ecco il testo dell’art. 52 par. 5 (e non 51) proposto: "Le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni e organi dell’Unione e da atti di Stati membri allorch essi danno attuazione al diritto dell’Unione, nell’esercizio delle loro rispettive competenze. Esse possono essere invocate dinanzi a un giudice solo ai fini dell’interpretazione e del controllo della legalità di detti atti."

La proposta allarma perch ripropone la distinzione tra diritti e principi e quindi in sostanza, come è stato paventato, tra norme programmatiche (o soft law della tradizione anglosassone) e precettive, e va quindi contrastata. Allarma soprattutto il riferimento al campo del diritto sociale contenuto alla fine della frase riportata.
Va osservato, peraltro, che la proposta è presentata come interpretazione e chiarimento della volontà che sarebbe già espressa nella "Carta". Si afferma, infatti, che "con la clausola proposta il Gruppo ribadisce la linea seguita dalla precedente Convenzione, intesa ad esprimere nel modo pi chiaro, nella formulazione dei singoli articoli della Carta, il carattere ("diritto" o "principio") dei medesimi" (pag. 8).
Inoltre a pag. 4 delle conclusioni si legge: "La presente Convenzione dovrebbe pertanto rispettare l’intera Carta - comprese le sue dichiarazioni in materia di diritti e principi, il preambolo e, elemento essenziale, le sue "disposizioni generali" - senza riaprire il dibattito su di esse". Si propone quindi di non modificare la Carta, ma vengono proposti solo "adeguamenti redazionali" degli artt. 51 e 52, che "non rappresentano modifiche di sostanza. Al contrario, essi mirano a confermare e a rendere assolutamente chiari e giuridicamente inequivocabili alcuni elementi chiave del consenso globale sulla Carta già raggiunto dalla precedente Convenzione..." anche per la "preoccupazione di garantire la sicurezza giuridica nel settore dei diritti fondamentali".
Da ciò consegue che la clausola aggiuntiva non può in alcun modo essere interpretata, al di là delle intenzioni di alcuni componenti del gruppo, come declassamento a principi programmatici di alcuni diritti, in particolare i diritti sociali, contenuti nella Carta. Da un lato, infatti, in nessun modo il precedente testo della Carta può essere interpretato in questo senso, dall’altro il Gruppo non ha inteso modificare la "sostanza" del testo precedente, limitandosi ad "adeguamenti redazionali".
Una diversa interpretazione sarebbe, fra l’altro, in contrasto con l’art. 51, ove è stabilito che le istituzioni, gli organi dell’Unione e gli Stati membri "osservano i principi", il che vuol dire che devono direttamente osservarli senza la necessità di provvedimenti di attuazione e senza alcun profilo facoltativo.
Interpretando quindi la clausola aggiuntiva alla luce dell’art. 51 e dei passaggi delle conclusioni sottolineati, la frase, in base alla quale "le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti legislativi e esecutivi", non può autorizzare a considerare i principi meramente programmatici e non direttamente vincolanti, ma può essere intesa al massimo come l’ovvia e inutile precisazione che i principi possono essere meglio realizzati ed attuati mediante atti legislativi ed esecutivi.
In ogni caso, l’intenzione di non modificare la sostanza del testo precedente porta a ritenere che il Gruppo abbia inteso distinguere tra diritti e principi sul piano puramente terminologico, nel senso che diritti e principi sono quelli rispettivamente definiti tali nei vari articoli della Carta. Secondo altri il Gruppo avrebbe invece voluto rinviare, per distinguere i due concetti, all’interpretazione della Corte di giustizia, che acquisterebbe però in tal modo, a mio avviso, un’eccessiva discrezionalità, che svuoterebbe completamente l’efficacia costituzionale delle disposizioni della Carta.

Se fosse esatta la prima interpretazione, pressoch tutti i diritti sociali indicati nella Carta si sottrarrebbero al campo di applicazione della clausola aggiuntiva proposta, essendo definiti "diritti" e non "principi", dall’informazione e consultazione, al collocamento gratuito, al licenziamento, al riposo, al lavoro minorile, alla sicurezza e assistenza sociale ed abitativa, alla salute, ecc.

D’altra parte vi sono esempi di "principi", come quello di parità di cui all’art. 23, che, per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, non richiedono alcuna disposizione di attuazione per poter essere applicati.

La clausola in ogni caso si presta a molti dubbi interpretativi e quindi va senz’altro contrastata.

In conclusione sul punto si può affermare che l’inserimento della Carta nei trattati consentirebbe il rispetto della prima condizione indicata, e cioè l’esistenza di diritti e principi immediatamente precettivi, mentre va evitato l’inserimento della clausola proposta, contraddittoria e pericolosa, per quanto probabilmente inidonea a declassare la portata dei diritti e principi della Carta.

Passando alla seconda condizione, occorre verificare se i diritti e i principi incontrano limiti e quali.
La Carta di Nizza si occupa dei limiti, e cioè della "portata" dei diritti elencati nei capi precedenti, nell’art. 52, distinguendo i diritti in tre categorie diverse, con disciplina e limiti differenti.

Esaminata in ordine inverso, la norma distingue tra i diritti corrispondenti a quelli riconosciuti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che hanno lo stesso significato e gli stessi limiti previsti da tale convenzione, i diritti che trovano fondamento nei trattati, che si esercitano alle condizioni e nei limiti definiti dai trattati, e infine, per esclusione, gli altri diritti, che incontrano i limiti e le condizioni previsti dal primo comma, di cui in particolare mi occuperò.

In base al 1 comma i diritti fondamentali, non previsti nei due commi successivi, potrebbero essere limitati da legge ordinaria comunitaria (cioè da direttive e regolamenti), anche se devono rispettarne il contenuto essenziale, per finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o per l’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

Il requisito del rispetto del "contenuto essenziale" dei diritti è sufficientemente tranquillizzante in ordine alla tenuta dei diritti: tuttavia la genericità delle condizioni previste può far sorgere qualche preoccupazione.

Come va inteso, infatti, "l’interesse generale riconosciuto dall’Unione"? Può riproporsi in tal modo la genesi economicistica dell’Unione già esaminata?

Analoghi dubbi possono sorgere con riguardo al limite dei diritti e libertà altrui. In proposito va notato che l’assenza di qualsiasi gerarchia tra i diritti (a differenza probabilmente dei principi di dignità, che, a mio avviso, costituiscono una sorta di "superprincipi" sovraordinati ad ogni altro diritto o libertà, come è confermato dal loro inserimento tra i "valori" dell’Unione nel progetto preliminare del trattato costituzionale) può creare qualche problema nel caso di conflitto.

Ad esempio i diritti dei lavoratori possono essere limitati dalla libertà di impresa? E in che modo è possibile garantire il "contenuto essenziale" del diritto, quando un conflitto rende inevitabile che un diritto fondamentale ceda il passo ad un altro?

Altre limitazioni derivano poi da singole disposizioni della Carta, ove si stabilisce che il diritto va esercitato "conformemente", secondo le "modalità" o alle "condizioni" stabilite dal diritto comunitario e dalle legislazione e prassi nazionali. Ma cosa succede se n la normativa comunitaria, n la legislazione nazionale si occupa di tale diritto? Il diritto può essere esercitato incondizionatamente o, come mi sembra pi verosimile, non sarebbe per nulla esercitabile e si tratterebbe in questo caso davvero di un principio solo programmatico?

In relazione ai dubbi qui espressi, va notata la differenza di tecnica legislativa rispetto alla nostra Costituzione, che raramente rinvia a leggi ordinarie (vedi ad esempio l’art. 40 sullo sciopero) ed indica espressamente i limiti che non tutti i diritti ma solo alcuni (ad esempio, impresa, proprietà, libertà) possono incontrare con riferimento ad altri interessi, tuttavia non genericamente individuati nell’interesse dello Stato (come fa l’art. 52 con riguardo all’Unione), ma specificamente indicati, come la funzione sociale (che è cosa ben diversa dall’interesse generale dello Stato, che rischia di ridursi all’interesse della maggioranza).

Altri dubbi potrebbero sorgere con riguardo al secondo comma dell’art. 52. E’ condivisibile l’attuale stato delle condizioni e dei limiti dei diritti definiti nei trattati, che rimarrebbe immutato con l’adozione della Carta? Non rimarrebbe inalterato il limite delle "finalità di interesse generale perseguite dalla Comunità" applicato dalla Corte di giustizia, riproponendo le perplessità già sollevate con riguardo al primo comma?

E in generale è razionale la ripartizione tra tre diverse categorie di diritti fondamentali con limiti diversi, non collegata alla diversa importanza dei diritti?

In conclusione sul punto i diritti fondamentali, anche nella formulazione della Carta e dei lavori della Convenzione, incontrano limiti non tutti giustificati e razionali, pur nell’ambito di una positiva evoluzione e rafforzamento dei diritti stessi.

In ordine, infine, alla terza condizione, l’azionabilità dei diritti, non mi sembra che i lavori della Convenzione siano destinati a fornire risposte convincenti, pur tenendo conto dei limiti del mandato ricevuto.

E’ evidente, infatti, che la concreta realizzazione dei diritti richieda una funzionale struttura giurisdizionale di base e un organo europeo analogo alla Corte costituzionale, che consenta l’eliminazione o la disapplicazione di disposizioni comunitarie o nazionali in contrasto con i principi e i diritti fondamentali.

A proposito della tutela giurisdizionale, il gruppo sulla Carta non ha assunto una posizione specifica, scartando l’ipotesi di istituire una procedura speciale dinanzi alla Corte di giustizia ai fini della tutela dei diritti fondamentali, astenendosi dal raccomandare una riforma dell’art. 230 TCE, pur riconoscendo l’insufficienza delle attuali condizioni di ricorso diretto alla Corte di giustizia dei singoli cittadini, e limitandosi a sottolineare "il grande vantaggio che i cittadini trarrebbero da un’eventuale incorporazione della Carta nella struttura del trattato costituzionale, dato che ciò consentirebbe loro di avvalersi del sistema di ricorsi vigente nell’Unione" (pag. 15).

Anche il gruppo Personalità si è limitato ad una constatazione, che "l’Unione adotta sempre pi atti che possono incidere direttamente o indirettamente su diritti dei privati cittadini", e ad un auspicio, che "questi ultimi dovrebbero pertanto avere la possibilità di difendere le proprie rivendicazioni dinanzi ad un organo giurisdizionale" (pag. 13).

La prospettiva sembra quindi una deludente conferma dell’attuale assetto (come risulta anche dalle conclusioni del gruppo Libertà, sicurezza e giustizia), che non pare possa essere modificato in sede di plenum (sarebbe stato forse necessario costituire un apposito gruppo sulla tutela giurisdizionale e sulla Corte di giustizia).

Non sembra quindi allo stato che possa essere garantita in modo soddisfacente la terza condizione, non solo per la mancata riforma, che si prospetta, della struttura e delle funzioni della Corte di giustizia, ma anche per l’insufficienza di una tutela giurisdizionale di base, essendo difettoso, a mio avviso, il raccordo tra giudici nazionali, in funzione di giudici europei, e Corte di giustizia, anche perch il funzionamento di tale raccordo dipende non solo dai congegni processuali, ma anche dall’organizzazione del giudice che ad esempio in Italia, come si è detto, è del tutto insufficiente.