1. Il trasferimento della dott.ssa Incutti
1.1. La questione dell'applicabilità dell'art. 1 co. 5 legge 10 marzo 1987 n. 100 anche all'ipotesi in cui il coniuge del militare o di altro dipendente statale cui venga corrisposta l'indennità di pubblica sicurezza trasferito d'autorità abbia la qualifica di ma-gistrato ordinario è stata oggetto di due interventi del Consiglio nel 1992 (domanda della dott.ssa Liana Zoso, sostituto procura-tore della Repubblica presso la Pretura circondariale di Porde-none, coniugata con un ufficiale dell'esercito in servizio perma-nente effettivo) e nel 1997 (domanda della dott.ssa Angela Scali-se, sostituto procuratore della Repubblica presso la Pretura cir-condariale di Catania, coniugata con dipendente statale rientrante nella disciplina della legge 100/1987).In entrambi i casi il Consiglio aveva escluso l'applicabilità della norma evidenziando che:
- il testuale tenore della norma si riferisce al coniuge che sia "impiegato di ruolo in un'amministrazione statale", vale a dire si tratta di un principio applicabile in via generale agli impiegati di ruolo dello Stato;
- l'art. 276 3 co. R.D. 30 gennaio 1941 n. 12 dispone che ai magistrati dell'ordine giudiziario sono applicabili le disposizioni generali relative agli impiegati civili dello Stato solo in quanto non siano contrarie alla normativa di ordinamento giudiziario vi-gente;
- in magistratura l'assegnazione delle sedi per tramutamento o per promozione trova la sua disciplina generale negli artt. 192- 195 ordinamento giudiziario; altre disposizioni specifiche disciplinano l'assegnazione delle sedi agli uditori e i trasferimenti d'ufficio, i richiami in ruolo; pur nella frammentarietà delle di-scipline, può desumersi senz'altro un principio generale qual è quello per cui di regola nell'ordine giudiziario i trasferimenti si effettuano secondo un meccanismo di tipo concorsuale, basato su criteri prefissati dalla legge (attitudini, stato di famiglia e di salute, merito, anzianità);
- la norma di cui all'art. 1 co. 5 legge 100/187 appare in con-trasto con tale assetto normativo perch all'atto del trasferimen-to (che nella pubblica amministrazione si verifica con modalità diverse da quelle contemplate per i magistrati ordinari) attribui-sce valenza esclusiva e determinante ad un dato (essere coniuge convivente di soggetto appartenente al personale militare) che, secondo i criteri concorsuali applicabili ai trasferimenti in magi-stratura, può valorizzare uno di codesti criteri, cioè lo stato di fa-miglia, ma non certo azzerare del tutto gli altri, rendendo così irrilevante le attitudini, il merito e l'anzianità, soprattutto con riferimento ai potenziali controinteressati al posto in cui viene chie-sto il trasferimento;
- nell'ordinamento giudiziario, infine, non è assolutamente previsto l'istituto del comando (espressamente richiamato, vice-versa, dall'art. 1 co. 5 legge 100/1987), mentre l'ipotesi del so-prannumero è del tutto eccezionale e trova applicazione nei soli casi espressamente previsti dalla legge, il che contribuisce a rafforzare il convincimento che la norma de qua è destinata ad operare nel settore del pubblico impiego statale di ruolo e non può essere estesa nell'ambito dell'ordinamento giudiziario, es-sendo l'effetto derogatorio eventualmente operante precluso espressamente dal citato art. 276 co. 3 ordinamento giudiziario citato.
1.2. Alcuni componenti del Consiglio (Cassano in particolare) avevano ritenuto di poter superare questo orientamento alla luce dell'art. 17 legge 266/1999 che, nell'ampliare il novero dei sog-getti che possono beneficiare del trattamento previsto dalla legge 100/1987, avrebbe esteso siffatta normativa al "coniuge che sia impiegato in una delle amministrazioni di cui all'art. 1 comma 2 D.Lgs. n. 29/1993" nel cui ambito debbano essere ricompresi anche i "coniugi" appartenenti all'ordine giudiziario ordinario, e ciò sulla base di una interpretazione sistematica del combinato disposto degli artt. 1 e 2, commi 2 (che ricomprendeva anche l'at-tività lavorativa svolta dai magistrati), 3 e 4 del D.Lgs. n. 29/1993 e dell'art. 68 D.Lgs. cit., come modificato dal D.Lgs. n. 80/1989 in virt della quale nella nozione di "amministrazione pubblica" doveva ricomprendersi ad ogni effetto anche la magistratura ordi-naria.
In tal senso, quindi, era stato proposto di accogliere l'i-stanza di trasferimento extra ordinem presentata dalla dott.ssa Romina Incutti dalla Procura di Sciacca al Tribunale di Roma.
1.3. Contro questa proposta era stata presentata (relatore Viazzi) una controproposta che, con maggiore accuratezza e cor-rettezza, esaminava i diversi profili in diritto e giungeva ad una soluzione opposta. Veniva evidenziato, in particolare, che, in realtà, per quanto attiene alla materia del rapporto di lavoro dei magistrati la normativa del d. Lgs. n. 29/1993 non produce alcu-na innovazione.
Sorgevano, quindi, due quesiti: a) si può sostenere che la no-zione di "amministrazioni pubbliche", contenuta nel d. Lgs. n. 29/1993 e su cui si fonda la nuova regolamentazione del rappor-to di impiego, sia così ampia da comprendere anche la magistratura ordinaria?; b) il legislatore dell'ultimo intervento normativo, legge 28 luglio 1999, n. 266, nel momento in cui opera nella co-struzione del precetto con la tecnica del rinvio ad una disposizione di altra legge, disposizione questa di natura "definitoria", può ignorare i contenuti che dalla legislazione a qua sono im-messi espressamente nella definizione di "amministrazioni pub-bliche" proprio nell'aspetto qui rilevante del trattamento norma-tivo del rapporto di lavoro e delle interne sue vicende? La risposta a questi due quesiti è nel senso che la legge 28 luglio 1999, n. 266, e per essa l'art. 17 che prevede il beneficio del trasferimento del coniuge convivente del militare trasferito di au-torità, ha necessariamente recepito una definizione di "amministrazioni pubbliche" sì come complessivamente conformata da tutte le disposizioni del decreto legislativo, che quella definizio-ne contiene. Si deve escludere, pertanto, che la magistratura or-dinaria sia presa in considerazione dalla disposizione dell'art. 17 legge 28 luglio 1999, n. 266, che accorda un beneficio nel rap-porto di lavoro, e ciò perch la norma a cui si fa rinvio fa parte di un ampio intervento legislativo, che espressamente esclude l'o-mologazione della disciplina del rapporto di lavoro dei magistra-ti con quella dei dipendenti delle "amministrazioni pubbliche". Questa conclusione, del resto, è corroborata da un'ulteriore considerazione. La legge n. 133/1998 sugli incentivi ai magistra-ti per le sedi disagiate prevede, all'art. 3, che: a) Al coniuge di-pendente statale di un magistrato ordinario trasferito ad una se-de disagiata, si applica il beneficio dell'art. 1 co. 5 della legge n. 100/87 (relativo appunto al trasferimento al seguito del coniuge, militare od equiparato, trasferito di autorità). b) Se il coniuge è anch'egli magistrato, la disposizione appena citata si applica con riferimento agli uffici giudiziari e sempre che non si dia causa ad una violazione delle norme sulle incompatibilità. Ne consegue che il magistrato trasferito in sede disagiata è equiparato al mili-tare, o simile, trasferito di autorità, con l'estensione del beneficio del trasferimento privilegiato del coniuge dipendente statale. In altri termini, se il coniuge è magistrato - figura particolare di di-pendente statale (perch altrimenti il comma secondo non avreb-be avuto motivo di essere posto) - il beneficio si applica con i temperamenti necessari per non determinare violazione delle norme sulla incompatibilità. Da tanto si ricava che per il legisla-tore del 1998 nella nozione di dipendente statale, almeno in quel-la rilevante per l'attribuzione di un regime di agevolazione nel rapporto di lavoro, specificamente nei trasferimenti a seguito del coniuge, non è compresa la figura del magistrato ordinario, e da qui la ragione di una previsione espressa, che necessariamente as-sume i connotati della deroga ad un generale regime normativo, con conseguente dovere in sede applicativa di interpretazioni re-strittive.
Al di fuori dell'ambito della materia dei benefici accordati per trasferimento in sedi disagiate, non è possibile quindi operare l'equiparazione del magistrato ordinario a qualsiasi altro dipen-dente statale e così riconoscere il diritto al trasferimento privile-giato al magistrato, che sia coniuge di un militare, od equiparato, trasferito di autorità.
1.4. L'ampia discussione che aveva accompagnato l'esame del-le proposte in plenum non aveva portato, peraltro, ad un risulta-to positivo: a favore della proposta di trasferimento si erano mas-sicciamente schierati Unicost (ad eccezione di Angeli che si astenne), Mi, i laici di destra; a favore della proposta di Viazzi erano rimasti Md ed i Movimenti. Gli altri laici si erano astenuti (delibera del 16 aprile 2000 - votazione: 16 a favore, 9 contrari, 6 astenuti).
2. Le vicende successive: il diniego al trasferimento della dott.ssa Lionetti
2.1. Al Consiglio pervennero, successivamente, altre istanze che presupponevano l'applicazione della legge n.29/1993. In particolare, due dirigenti della Polizia di Stato presentarono do-manda di trasferimento all'ordine giudiziario. La richiesta si fon-dava su una norma della legge delega n.78/2000 (in tema di rior-dino di alcuni corpi dello Stato) che, entro un termine prefissa-to, attribuiva la facoltà ai dipendenti appartenenti alle qualifiche dirigenziali e direttive, di domandare il trasferimento "nelle altre
amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 comma 2 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 nei limiti dei posti disponibili per le medesi-me qualifiche possedute nelle rispettive piante organiche", vale a dire sulla base di una norma di individuazione dell'area dei sog-getti cui si applica identica a quella in base alla quale era stato disposto il trasferimento della dott.ssa Incutti perch costruita sul-lo stesso rinvio all'elenco contenuto nel D.Lgs. n. 29/1993.
Il Consiglio, con delibera del 21 marzo 2001, rigettava la ri-chiesta ritenendo l'incompatibilità di un tale meccanismo di ac-cesso con la disciplina concorsuale prevista dall'ordinamento giudiziario (in ossequio all'art. 106 Cost.), ritenendo, tra l'altro, che, in relazione al rinvio effettuato dalla legge delega n. 78/2000, "la destinazione dei soggetti di riferimento della disci-plina non possa prescindere dai contenuti di quest'ultima, non potendo assumere un valore autonomo ed un ambito pi ampio solo perch norme successive operano ad essa un rinvio".
2.2. La delibera del 21 marzo 2001 finiva con il porsi in ter-mini eclatanti in contrasto con la precedente delibera del 16 apri-le 2000 relativa alla dott.ssa Incutti e costringeva una parte delle componenti del Consiglio che si erano apertamente schierate a favore della interpretazione pi dilatata ad un veloce cambia-mento di opinione.
L'occasione si presentò di lì a poco in relazione alla richiesta della dott.ssa Lionetti di trasferimento extra ordinem ai sensi del-l'art. 1 co. 5 legge 10 marzo 1987 n. 100 in quanto coniugata con ufficiale della Guardia di finanza trasferito d'autorità (dalla sede di Bari a quella di Matera). La Commissione, a maggioranza (3 favorevoli, due astenuti, 1 contrario), presentò una proposta sulla linea di quella già a suo tempo preparata da Claudio Viazzi. In plenum, peraltro, venne presentata anche una proposta alternativa (relatori Margherita Cassano e Manuela Romei Pasetti) che riproduceva l'iter logico-argomentativo e le conclusioni proprie della delibera Incutti, senza che, peraltro, in alcun modo venisse fornita una qualsiasi giustificazione alla diversa soluzione raggiunta solo tre mesi pri-ma.
La proposta della Commissione venne, infine, approvata (de-libera 20.6.2001 - 14 voti a favore, 8 contrari e 7 astenuti), con il voto favorevole di MD, i Movimenti, alcuni componenti di Unicost e i laici di sinistra (voto contrario di MI, dei laici di destra e 1 di Unicost; astensioni della restante parte di Unicost).
2.3. Merita di essere ricordato, infine, il motivato ripensamen-to, dichiarato nel corso del dibattito, di una parte dei laici, non-ch l'esigenza - fatta valere da pi parti - di evitare orientamen-ti ondivaghi e incoerenze. In tal senso, molti componenti aveva-no evidenziato che, nell'ipotesi in cui un caso, del tutto identico a casi precedenti, fosse stato deciso in senso opposto alle prece-denti deliberazioni, diveniva necessario ritirare, in sede di auto-tutela, le precedenti delibere, a rischio altrimenti di essere accu-sati di incoerenza e di irragionevolezza. Tale indicazione - bolla-ta da parte di alcuni componenti di Unicost - come frutto di una certa esasperazione nella logica argomentativi, si è poi tradotta in una richiesta di apertura di pratica diretta ad ottenere la "revi-sione in autotutela della deliberazione del trasferimento speciale della dott.ssa Incutti", pratica che è stata istruita con richiesta di parere all'ufficio studi del Csm in merito alla praticabilità, in punto di diritto, della revoca di una delibera illegittima.
3. L'altro lato della questione: la revoca del trasferimento già avvenuto
In tempi pi recenti ha assunto pregnanza anche il profilo po-st trasferimento. Nell'arco di meno di un mese, infatti, il Consi-glio ha finito con il trattare in modo radicalmente diverso e sen-za alcuna apparente giustificazione due casi identici. La questione riguardava le domande presentate da due colle-ghe, la dott.ssa Maria Picardi e la dott.ssa Marina Tafuri, en-trambe giudici presso il Tribunale di Nola, trasferite, rispettiva-mente, al Tribunale di Napoli e al Tribunale di Messina, le quali chiedevano la revoca dei rispettivi trasferimenti vuoi per ragioni personali, vuoi per l'esistenza di gravi ragioni di servizio relative alla situazione dell'ufficio di provenienza (Tribunale di Nola). Nei confronti della collega Picardi il plenum, il 26 settembre 2001, aveva deliberato, su conforme richiesta della III Commis-sione, di rigettare l'istanza di revoca del trasferimento, sull'as-sunto, in particolare, della insussistenza delle ragioni di servizio poich Nola non rientra nell'elenco delle sedi a copertura neces-saria. Nei confronti della collega Tafuri la III Commissione ave-va proposto identica soluzione atteso che Nola continuava (!) a restare sede non a copertura necessaria.
Il plenum, invece, nonostante la lucida esposizione delle vi-cende da parte di Carlo Di Casola, con delibera del 24 ottobre 2001, ha, in questo caso, deliberato (a maggioranza: determinan-te la posizione di MI e Unicost) il ritorno della pratica in Com-missione allo scopo di modificare la proposta e, forse, anche la circolare. Questo esito, peraltro, è stato scongiurato grazie alla ferma opposizione della Terza Commissione (e, in essa, di Gian-franco Gilardi) e, in data 16 gennaio 2002, la richiesta di revoca è stata respinta dal plenum.